Contrats à distance, e-commerce

1. Introduction

Le projet de loi n° 8758 vise à transposer en droit luxembourgeois la Directive (UE) 2023/2673.[1] Le présent avis a pour objet d'examiner les principales dispositions de ce projet de loi, ainsi que leur impact pour les consommateurs.

A titre liminaire, la Directive (UE) 2023/2673 abroge la Directive 2002/65/CE,[2] et intègre les dispositions de cette dernière dans la Directive 2011/83/UE elle-même,[3] sous la forme d'un nouveau chapitre III bis dédié aux contrats de services financiers conclus à distance. Ce faisant, elle modernise ces dispositions et les adapte aux évolutions futures du marché. Ainsi, les règles générales applicables aux contrats à distance — qu'ils portent sur des services financiers ou non — se retrouvent désormais regroupées au sein d'un seul et même texte de référence, la Directive 2011/83/UE, telle que modifiée par la Directive (UE) 2023/2673.

La définition des services financiers au sens de l’UE comprend non seulement des services ayant trait à la banque ou aux investissements, mais également des services relatifs aux assurances.[4] C’est pourquoi certaines dispositions ont fait l’objet d’une transposition au sein du Code de la Consommation, tandis que d’autres se retrouvent dans la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance.

Afin d’appréhender la portée des dispositions introduites, il est important de rappeler que, suivant le principe de primauté de la législation spécifique encadrant des obligations similaires, les dispositions de la Directive 2011/83/UE, y compris les nouvelles règles introduites par la Directive (UE) 2023/2673, ne s'appliquent que de manière subsidiaire, en l'absence de règles spécifiques équivalentes prévues par un acte sectoriel (lex specialis). Ce principe est réitéré à plusieurs reprises au sein du nouveau chapitre III bis, notamment pour les informations précontractuelles (article 16 bis (10)), le droit de rétractation (article 16 ter (6)) et les explications adéquates (article 16 quinquies (5)).

Enfin, il convient de noter qu’en raison d’un certain retard dans la transposition de la Directive, ces nouvelles dispositions auront un effet rétroactif une fois le projet de loi adopté.[5]

2. Les dispositions relatives aux services financiers

Dans l’ensemble, le projet de loi transpose de manière fidèle les changements apportés par la Directive (UE) 2023/2673, tout en exerçant quelques choix réglementaires mis à la disposition des États membres.

Dans un premier temps, l’ULC juge utile de mettre en évidence certaines améliorations apportées par la Directive pour la protection du consommateur, notamment en matière d’informations précontractuelles, d’explications adéquates et d’intervention humaine, ainsi que dans la protection contre les dark patterns. Ensuite, le sujet des sanctions applicables sera abordé. 

a.  Renforcement des informations précontractuelles

Dans le cadre de la transposition de l'article 16 bis de la Directive, certaines informations précontractuelles ont été renforcées.[6] De fait, le consommateur devra notamment être informé sur :

• les conséquences en cas de défaut ou retard de paiement,[7]
• les informations ayant permis de personnaliser un prix sur la base d’une décision automatisée,[8]
• les objectifs environnementaux ou sociaux visés par le service financier, si ce type de facteurs sont intégrés dans la stratégie d’investissement du service,[9]
• le fait qu’un appel peut être enregistré en cas de communication par téléphonie vocale,[10] ou
• le fait que ledit consommateur ne pourra pas exercer son droit de rétractation si le contrat a été intégralement exécuté par les deux parties, à sa demande expresse, avant l’expiration du délai de rétractation. Cette dernière information est un ajout des auteurs du projet de loi, basé sur le considérant 34 de la Directive.[11]

Dans l’ensemble, ces informations permettront aux consommateurs d’être mieux protégés dans leur décision de souscrire à un service financier. De plus, la reprise, au sein même du Code de la consommation, de la suggestion formulée au considérant 34 permet de sensibiliser le consommateur aux conséquences d'un renoncement à l'exercice de son droit de rétractation.

b.  Explications adéquates et intervention humaine

Suivant l’article 16 quinquies de la Directive,[12] les professionnels sont tenus de fournir des explications adéquates aux consommateurs sur les services qu’ils proposent avant la conclusion du contrat. Ces informations visent à permettre au consommateur, en plus des informations précontractuelles plus générales, de bénéficier d’une aide leur permettant de décider quel service financier est le plus adapté à leurs besoins et à leur situation financière, et de comprendre les effets que le contrat peut avoir.[13]

Cette disposition s’aligne sur celle introduite par la Directive (UE) 2023/2225 relative aux contrats de crédit aux consommateurs, et permet donc d'assurer une protection similaire pour les services financiers qui ne relèvent pas du champ d'application de cette dernière.

Dans le cas où le professionnel utilise des outils en ligne (eg chatbot), le consommateur pourra demander et obtenir une intervention humaine. Ce droit est généralement ouvert aux consommateurs au stade précontractuel, mais, dans certains cas justifiés, il peut également être exigible après la conclusion du contrat. Un tel droit permet de moderniser le cadre législatif en l’adaptant aux nouvelles technologies.

L’ULC regrette cependant que la manière dont cette information peut être obtenue n’ait pas été suffisamment développée au sein de la Directive (UE) 2023/2673 afin d’assurer une implémentation harmonisée de ce droit.

c.  Protection contre les dark patterns

La Directive introduit une interdiction générale de l’usage des interfaces en ligne manipulatrices ou trompeuses, [14] à savoir des interfaces qui ont pour « objectif ou pour effet d’altérer ou d’entraver sensiblement la capacité des consommateurs qui sont les destinataires du service financier à prendre une décision ou à faire un choix, de manière autonome et éclairée ».[15]

Il convient de noter favorablement que les auteurs du projet de loi ont, en transposant l’article 16 sexies de la Directive (UE) 2023/2673 qui prévoit l’obligation pour les États membres d’adopter une des trois mesures proposées, été au-delà de ce qui avait été demandé puisque le projet de loi entreprend d’interdire l’entièreté des trois pratiques prévues par la Directive, à savoir :

• a) d’accorder davantage d’importance à certains choix au moment de demander aux consommateurs destinataires du service de prendre une décision ;
• b) de demander de façon répétée aux consommateurs destinataires du service de faire un choix qui a déjà été fait, notamment en faisant apparaître une fenêtre contextuelle qui perturbe l’expérience de l’utilisateur ; ou
• c) de rendre la procédure de désinscription d’un service plus compliquée que la procédure d’inscription à celui-ci.[16]

Un tel choix a été guidé par la volonté de s’aligner sur l’article 25 du Digital Services Act, qui a un libellé semblable,[17] quand bien même le champ d’application de ce règlement diffère de celui de la Directive (UE) 2023/2673 : alors que le règlement vise les fournisseurs de plateformes en ligne, l'article 16 sexies de la Directive s'applique plus largement à tout professionnel recourant à une interface en ligne pour proposer des services financiers, qu'il exploite ou non une plateforme au sens du Digital Services Act.

De plus, les auteurs du projet de loi souhaitaient également s’aligner sur la transposition effectuée dans nos pays voisins, en France et en Allemagne.[18]

L’ULC salue cette initiative qui permet de lutter contre des pratiques particulièrement dommageables pour les consommateurs.[19]

Cela étant dit, il est important de souligner que cette nouvelle interdiction ne s'applique cependant qu'à titre subsidiaire. En effet, elle n’est vouée à s’appliquer que pour les pratiques qui ne seraient pas déjà couvertes par la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales comme transposée dans le Code de la consommation - laquelle couvre déjà certaines pratiques, notamment les pratiques trompeuses et les pratiques agressives, ainsi que, par le biais de sa clause générale, les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur - ni par le règlement (UE) 2016/679 (RGPD), qui reste le texte de référence pour les pratiques manipulatrices liées à la collecte de données personnelles.

De plus, réunir les preuves nécessaires et poursuivre de telles pratiques n'est pas chose aisée, ces démarches s'inscrivant dans un processus long et complexe, comme en témoignent les poursuites engagées dans le cadre du Digital Services Act.

La portée pratique de cette nouvelle interdiction reste donc relative, dans la mesure où elle ne comble que les éventuels angles morts laissés par ces régimes préexistants, et doit faire face à de nombreuses difficultés dans sa mise en œuvre.

d.  Un point sur les sanctions applicables aux contrats de services financiers (hors  assurances) conclus à distance 

Premièrement, les obligations relatives aux contrats de services financiers conclus à distance sont encadrées par l'article 24 (1) de la Directive 2011/83/UE — qui devient applicable aux services financiers en vertu de l’article 1 (1) (a) de la Directive (UE) 2023/2673.

L’article 24 (1) prévoit que les sanctions adoptées par les États membres doivent être "effectives, proportionnées et dissuasives", sans en limiter la nature.

S'agissant du régime de sanctions applicable aux services financiers, les auteurs du projet de loi se sont contentés de se référer à l’actuel article L.222-23 du Code de la Consommation - renvoyant à l'article 63 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier - ainsi que l’article 321-1 du Code de la Consommation.

L’article 63 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier habilite la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) à prononcer des sanctions administratives, tandis que l’article 321-1 du Code de la Consommation prévoit la possibilité d’intenter une action en cessation ou en interdiction.

Or, afin d'assurer non seulement le respect des obligations renforcées qui ont été introduites, mais également un droit à réparation pour les consommateurs, il aurait été opportun de prévoir, en complément du régime des sanctions administratives de la CSSF, des sanctions de nature civile, permettant au consommateur d'obtenir réparation à titre individuel et renforçant ainsi l'effectivité de ses droits.

Le législateur devrait saisir l'occasion pour introduire une sanction de nullité, voire même une sanction de déchéance du droit aux intérêts, du moins pour les services financiers comportant une composante d'intérêts, à l'instar de ce qui a été fait dans le cadre de la transposition de la directive (UE) 2023/2225 relative aux contrats de crédit aux consommateurs.

Ce parallèle est d'autant plus pertinent que ces deux directives sont étroitement liées. En effet, la Directive (UE) 2023/2225, qui représente une lex specialis applicable aux contrats de crédits à la consommation, a été négociée en parallèle avec la Directive (UE) 2023/2673, et certaines dispositions ont été délibérément alignées entre les deux textes, à l'image des règles relatives aux explications adéquates. Cette cohérence devrait logiquement s'étendre au volet des sanctions.

Par ailleurs, l’absence de sanctions civiles affecte également les nouvelles dispositions relatives aux dark patterns. En effet, contrairement au régime des pratiques commerciales déloyales prévu par le Code de la consommation, les dark patterns visées par le présent projet de loi ne semblent être assortis d'aucune sanction civile spécifique. Il serait dès lors cohérent de prévoir que ces nouvelles dispositions soient également assorties d'une telle sanction, comme la nullité, à l'instar du régime applicable à certaines pratiques commerciales déloyales. 

Pour ces raisons, l’ULC regrette qu’aucune forme de sanctions civiles n’ait été introduite, à l’exception de la possibilité d’engager des actions en cessation et en interdiction qui ne répareront pas le préjudice subi par le consommateur et ne sont pas considérées comme suffisamment effectives, proportionnées et dissuasives. 

3. La fonction de rétractation 

La Directive vise à renforcer le droit de rétractation, et ce par deux biais différents :

• I) des précisions sur les conséquences de l’information tardive voire l’omission d’information du consommateur sur ce droit, dans des conditions semblables à celles de la Directive (UE) 2023/2225 sur les contrats de crédit à la consommation,
• II) une nouvelle fonction de rétractation, sur laquelle nous souhaitons concentrer notre analyse.

Cette nouvelle fonction s’appliquera à tous les contrats conclus à distance, au moyen d’une interface en ligne (eg un site internet, une application, …),[20] qu’ils portent ou non sur un service financier, contrairement aux autres dispositions de la Directive (UE) 2023/2673 dont le champ d’application est restreint aux services financiers.

Cette fonction est donc transposée à trois endroits distincts dans le cadre du projet de loi : d'une part, dans le Code de la consommation, pour les contrats hors services financiers et pour les contrats de services financiers hors assurance ; d'autre part, dans la loi modifiée du 27 juillet 1997, pour les contrats d'assurance.[21]

Si le contrat a été conclu au moyen d’une interface en ligne, le professionnel est alors tenu de mettre à disposition du consommateur une fonction lui permettant de se rétracter du contrat.

Cette fonction comprend les caractéristiques suivantes :

• Elle doit être disponible en permanence, clairement visible et facilement accessible ;
• Elle porte la mention « renonce au contrat ici » ou une mention similaire sans ambiguïté ;
• En cliquant sur cette fonction, le consommateur peut envoyer une déclaration de rétractation dans laquelle il fournit ou confirme (s’il était déjà connecté) son nom ainsi que des indications permettant d’identifier le contrat et de lui faire parvenir la confirmation de rétractation ; et
• le professionnel doit permettre ensuite au consommateur de soumettre la déclaration de rétractation en ligne via une fonction de confirmation qui comportera les mots « confirmer la rétractation » ou une mention similaire sans ambiguïté, afin d’éviter que le consommateur n’exerce son droit de façon involontaire.[22]

Les auteurs du projet de loi ont également jugé opportun d’ajouter que les fonctions de rétractation et de confirmation doivent être disponibles pour le consommateur concerné dans la ou les langues dans laquelle ou lesquelles le professionnel s’est engagé, en accord avec le consommateur, à communiquer pendant la durée du contrat.[23]

Une fois la déclaration remplie et confirmée, le consommateur devra recevoir, sans retard excessif, un accusé de réception de sa déclaration de rétractation sur un support durable.

L’objectif final de cette fonction n’est pas de créer un droit pour le consommateur, mais plutôt une facilité pour ce dernier d’exercer son droit de rétractation, avec la même facilité qu’il a rencontrée afin de conclure le contrat. C’est également pourquoi, afin de lui éviter de devoir entreprendre des procédures complexes pour trouver la fonction de rétractation, des hyperliens peuvent être utilisés pour amener le consommateur vers ladite fonction.[24]

Avant la conclusion du contrat, le professionnel devra informer le consommateur de l’existence et de l’emplacement de cette fonction.[25]

Il est également important de rappeler que, lorsqu’il exerce son droit de rétractation, le consommateur n’est pas tenu de fournir une raison pour l’exercice de ce droit et ne peut faire face à des pénalités.[26]

Dans ce cadre, l’ULC souhaite attirer l’attention sur le fait que, même si la disposition introduisant cette nouvelle fonction comporte un certain niveau de détail sur les caractéristiques requises, la fonction ne semble pas être implémentée de manière uniforme en pratique, du moins dans les pays où la loi de transposition de la Directive a déjà été adoptée, comme la France et l’Allemagne.

En effet, d’après les échanges que notre association a pu entretenir avec un leader du marché, ainsi que des recherches que nous avons pu effectuer, il semblerait que la compréhension de cette fonction varie :

• S’agissant de l’affichage des boutons : la plupart des acteurs semblent avoir introduit un bouton de rétractation, visible soit lorsqu’une commande a été passée, soit quand celle-ci a été livrée ;
• S’agissant de l’accès à l’information : certains acteurs réservent la consultation des modalités de rétractation aux seuls consommateurs disposant d'un compte, privant ainsi les autres consommateurs de leur droit d'information sur le sujet, tandis que d'autres acteurs rendent cette information accessible à tous ;
• S’agissant de la terminologie employée pour nommer la fonction : certains ont retenu des formulations similaires aux termes « renoncer au contrat ici », tandis que d’autres ont simplement désigné le bouton comme une fonction de « retour » ou « x jours pour changer d’avis ».

Par conséquent, l’ULC considère qu’il serait utile de prévoir une fiche d’implémentation afin de guider les professionnels dans la mise en place de cette nouvelle fonctionnalité au Luxembourg.

Cela permettrait d’assurer une compréhension uniforme des nouvelles dispositions tout en garantissant une protection effective du consommateur.

4. Conclusion 

En conclusion, le projet de loi transpose fidèlement la Directive (UE) 2023/2673, tout en y ajoutant certains éléments notables, tels que l'interdiction de l'intégralité des trois pratiques de dark patterns visées par la Directive, ainsi que la reprise, au sein des articles L.222-18 (2bis) du Code de la consommation et 62-3 (2bis) de la loi modifiée du 27 juillet 1997, de la suggestion formulée au considérant 34, qui vient instaurer une obligation d’information sur l'absence de droit de rétractation lorsque le contrat a été intégralement exécuté à la demande expresse du consommateur.

Au sein de son avis, l’ULC a souhaité mettre en lumière les principaux apports de la Directive pour la protection du consommateur, tout en formulant deux réserves critiques : d'une part, sur l'implémentation pratique de la fonction de rétractation, dont le manque d'uniformisation observé dans les pays voisins appelle une vigilance particulière au moment de sa mise en œuvre au Luxembourg; d'autre part, sur l'absence de sanctions civiles permettant au consommateur d'obtenir réparation à titre individuel en cas de manquement aux obligations introduites par le projet de loi.

L'ULC invite dès lors le législateur à tenir compte de ces observations, notamment par l'introduction d'une sanction civile adaptée et par la mise à disposition d'une fiche d'implémentation à destination des professionnels, afin d'assurer une protection pleinement effective des consommateurs luxembourgeois.

Howald, le 04.08.2026